LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN TRANSNACIONAL: EL PAPEL DE LA FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT
Abstract
La corrupción, entendida tradicionalmente como el uso desviado del poder público para obtener un beneficio privado, ha sido una constante en todas las sociedades para obtener decisiones favorables de quienes detentan tal poder. Sin embargo, no siendoun fenómeno nuevo en la historia de la humanidad, en las últimas décadas la corrupción ha adquirido unas magnitudes desorbitadas, afectando a países desarrollados y en vías de desarrollo, a gobiernos autoritarios y a democracias consolidadas, a altos cargos de organizaciones internacionales, a dirigentes de empresas multinacionales, etc. Esta expansión de la corrupción trae su causa en algunos de los elementos caracterizadores de la era de la globalizaciónReferences
Sobre las causas de esta nueva dimensión de la corrupción, vid. recientemente, LUZÓN CÁNOVAS, Alejandro: “Instrumentos para la investigación de la corrupción”, en Cuadernos Penales José María Lidón, 11, 2015, pp. 235-238. También BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio: Viejo y nuevo Derecho penal. Principios y desafíos del Derecho penal de hoy, Iustel, Madrid, 2012, pp. 181-184; PÉREZ CEPEDA, Ana I. y BENITO SÁNCHEZ, Demelsa: “La política criminal internacional contra la corrupción”, en Revista Brasileira de Ciências Criminais, 89, 2011, pp. 14-19.
Resolución 58/4 de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 31 de octubre de 2003. Entró en vigor el 14 de diciembre de 2005.
RODRÍGUEZ GARCÍA, Nicolás: “El progresivo diseño de espacios judiciales penales comunes para enfrentar la impunidad de la corrupción”, en Revista Brasileira de Ciências Criminais, 89, 2011, p. 249.
A saber, citando sólo los vinculantes:Convención interamericana contra la corrupción, de 29 de marzo de 1996, entró en vigor el 6 de marzo de 1997;Protocolo establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, de 27 de septiembre de 1996 (DOCE, n.º C 313, de 23 de octubre), entró en vigor el 17 de octubre de 2002; Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea. Convenio establecido sobre la base de la letra c del apartado 2 del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea, de 26 de mayo de 1997 (DOCE n.º C 195, de 25 de junio), entró en vigor el 28 de septiembre de 2005; Segundo Protocolo establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, de 19 de junio de 1997 (DOCE n.º C 221, de 19 de julio), entró en vigor el 19 de mayo de 2009;Convenio de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, de la OCDE, de 21 de noviembre de 1997, entró en vigor el 15 de febrero de 1999; Convenio penal sobre la corrupción, del Consejo de Europa, de 27 de enero de 1999, entró en vigor el 1 de julio de 2002;Conveniocivil sobre la corrupción, del Consejo de Europa, de 4 de noviembre de 1999, entró en vigor el 1 de noviembre de 2003; Protocolo Adicional al Convenio penal sobre la corrupción, del Consejo de Europa, de 15 de mayo de 2003, entró en vigor el 1 de febrero de 2005; Convención para la prevención y lucha contra la corrupción, de la Unión Africana, de 11 de julio de 2003, entró en vigor el 4 de agosto de 2006.
Los diversos convenios internacionales en materia de corrupción no hacen referencia a la corrupción privada transnacional.
Empleando la redacción del art. 15 de la CNUCC (“Soborno de funcionarios público nacionales”).
Empleando la redacción del art. 16.1 de la CNUCC (“Soborno de funcionarios públicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones internacionales públicas”).
Sobre el bien jurídico en los delitos de cohecho clásico, vid. ampliamente, OLAIZOLA NOGALES, Inés: El delito de cohecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 79 y ss.; RODRÍGUEZ PUERTA, M.ª José: El delito de cohecho. Problemática jurídico penal del soborno de funcionarios, Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 35 y ss.; VIZUETA FERNÁNDEZ, Jorge: Delitos contra la Administración Pública: estudio crítico del delito de cohecho, Comares, Granada, 2003, pp. 51 y ss.
La doctrina se divide entre quienes, por un lado, entienden que éste es el único bien jurídico tutelado, teniendo en cuenta la redacción de los textos legales internacionales y de los códigos penales nacionales, y por otro, quienes entienden que además de tutelar este bien jurídico, se protege también la Administración Pública extranjera. Entre los primeros, vid. BENITO SÁNCHEZ, Demelsa: El delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales, Iustel, Madrid, 2012, pp. 172 y ss; DEMETRIO CRESPO, Eduardo: “Consideraciones sobre la corrupción y los delitos contra la Administración Pública”, en FERRÉ OLIVÉ, Juan C.: Fraude y corrupción en la Administración Pública, Ediciones. Universidad Salamanca, Salamanca, 2003; p. 184; DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio: “El delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales (art. 445 del Código penal) (1)”, en La Ley, 3, 2007; FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo A.: La corrupción de agente público extranjero e internacional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, op. cit., pp. 80-81. MANFRONI, Carlos A.: Soborno transnacional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pp. 35 y ss. Pronunciándose en el mismo sentido, aunque comentando el Derecho alemán, NESTLER, Cornelius: “Amtsträgerkorruption gemäss § 335 a (Entwurf) StGB”, en Strafverteidiger, mayo de 2009, p. 315. Entre los segundos, vid. CÓRDOBA RODA, Juan y GARCÍA ARÁN, Mercedes (dir.): Comentarios al Código penal. parte especial. Tomo I, op. cit., p. 2117; CUESTA ARZAMENDI, José L. de la y BLANCO CORDERO, Isidoro: “Los nuevos delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales”, en Revista de Ciencias Penales, vol. 4, 2001-2002”, p. 12; NIETO MARTÍN, Adán: “La corrupción en el sector privado (reflexiones desde el ordenamiento español a la luz del Derecho comparado)”, en Revista Penal nº 10, 2002; p. 61; STESSENS, Guy: “The international fight against corruption. General Report”, Revue Internationale de Droit Pénal, vol. 72, 3-4, 2001 ; pp. 910 y 913. También, CONSEJO DE EUROPA: Explanatory Report on the Criminal Law Convention on Corruption, Council of Europe Press, Estrasburgo, 1999, párrafo 48.
MANFRONI, Carlos A.: Soborno transnacional…, op. cit., p. 40.
Con todo, la CNUCC da la opción a los Estados de castigar la corrupción pasiva transnacional (art. 16.2); aunque en su Guía legislativa se establece que no es obligatorio su castigo pues cada Estado ya tiene el deber de criminalizar el cohecho pasivo de funcionarios nacionales. NACIONES UNIDAS:Guía Legislativa para la aplicación de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, Oficina de Naciones Unidas contra la droga y el delito, División para asuntos de tratados, Nueva York, 2006, parágrafo 273.
Vid. supra nota 5.
Vid. CLEVELAND, Margot et al.: “Trend in the International Fight Against Bribery and Corruption”, Journal of Business Ethics, 90, 2009, pp. 202-203; DARROUGH, Masako N.: “The FCPA and the OECD Convention: Some Lessoons from the U.S. Experience”, Journal of Business Ethics, 93, 2010, pp. 257-258. Un profundo análisis de los orígenes de la FCPA puede consultarse en KOEHLER, Mike: “The Story of the Foreign Corrupt Practices Act”, Ohio State Law Journal, 73:5, 2012, pp. 932 y ss.
Vid. ASHCROFT, John / RATCLIFFE, John: “The Recent und Unusual Evolution of the Expanding FCPA”, Notre Dame Journal of Law, Ethics and Public Policy, 26:1, 2012, p. 25; ELDRIGE, Preston T.: “Without Bounds: Navigating Corporate Compliance Through Enforcement of the Foreign Corrupt Practices Act”, Arkansas Law Review, 66, 2013, p. 736; RATCLIFFE, Rachel: “The FCPA’s Legacy: A Case for Imposing Aiding-and-Abetting Liability on Corporations Through an Amended Alien Tort Claims Act”, Texas International Law Journal, 49:83, 2014, pp. 92-93; WILLBORN, Emily: “Extraterritorial Enforcement and Prosecutorial Discretion in the FCPA: A Call For International Prosecutorial Factors”, Minnesota Journal of International Law, 22, 2013, p. 424.
TURK, Matthew C.: “A Political Economy Approach to Reforming the Foreign Corrupt Practices Act”, Northwestern Journal of International Law & Business, 33:2, 2013, pp. 332-333.
Foreign Corrupt Practices Act de 1977, Pub. L. No. 95-213, 91 Stat. 1949 (15 U.S.C. §§ 78dd-1 y ss.).
HUBER, Barbara: “La lucha contra la corrupción desde una perspectiva supranacional”, Revista Penal, 11, 2003, p. 42; KOCHI, Shigeru: “Diseñando convenciones para combatir la corrupción: la OCDE y la OEA a través de la Teoría de las relaciones internacionales”, América Latina Hoy, 31, 2002, p. 101; NIETO MARTÍN, Adán: “La corrupción en el comercio internacional (o de cómo la americanización del Derecho Penal puede tener de vez en cuando algún efecto positivo)”, Revista Penal, nº 12, julio 2003, p. 12.
PIETH, Mark: “International Efforts to Combat Corruption”, en ALVAZZI DEL FRATE, Anna y PASQUA, Giovanni (ed.): Responding to the Challenges of Corruption, UNICRI – ISPAC – CNPDS, Roma – Milán, 2000, p. 21.
Así, en el seno de la OCDE se adoptaron las Líneas directrices para empresas multinacionales, entre cuyas recomendaciones se encontraba la de “no ofrecer ni prometer ni dar pagos ilícitos o ventajas indebidas para obtener o conservar contratos u otras ventajas indebidas” (principio VI). Por su parte, la Cámara Internacional de Comercio publicó sus Reglas de conducta para combatir la extorsión y el soborno, con similares recomendaciones a las hechas por la OCDE. Ya en los noventa se adoptaron otros documentos que tampoco tenían carácter vinculante. Así, en la ONU, la Resolución de la Asamblea General 50/106, Negocios y desarrollo, de 20 de diciembre de 1995 (A/RES/50/106); la Resolución de la Asamblea General 51/59, Acción contra la corrupción y código internacional de conductas para funcionarios públicos, de 12 de diciembre de 1996 (A/RES/51/59); y 1a Declaración de Naciones Unidas contra la corrupción y el soborno en transacciones comerciales internacionales, de 21 de febrero de 1997 (A/RES/51/191). En la OCDE, la Recomendación para combatir el cohecho en las transacciones comerciales internacionales, de 27 de mayo de 1994 (C (94) 75); la Recomendación sobre la deducibilidad fiscal de los sobornos a funcionarios públicos extranjeros, de 11 de abril de 1996 (C (96) 27); y Recomendación revisada sobre el combate del cohecho en las transacciones comerciales internacionales, de 23 de mayo de 1997 (C (97) 123).
CRITES, Michael: “The Foreign Corrupt Practices Act at Thirty-Five: A Practitioner’s Guide”, Ohio Law Journal, 73:5, 2012, p. 1052; TURK, Matthew C.: “A Political Economy Approach…”, op. cit., p. 334.
Omnibus Trade and Competitiveness Act de 1988, Pub. L. No. 100-418, 102 Stat. 1107 (15 U.S.C. §§ 78dd-1 a 2).
NIETO MARTÍN, Adán: “La corrupción en el comercio internacional…”, op. cit. p. 13.
Un año antes se había adoptado en el seno de la Organización de Estados Americanos la Convención interamericana contra la corrupción, un documento vinculante pero limitado a un ámbito geográfico muy concreto, no obligando a los países europeos o asiáticos, cuyas empresas eran las principales competidoras de las estadounidenses en el mercado mundial.
Art. 1.1 del Convenio según la versión en castellano del instrumento de ratificación por España (BOE núm. 46, de 22 de febrero de 2002).
International Anti-Bribery and Fair Competition Act de 1998, Pub. L. No. 105-366, 112 Stat. 3302 (15 U.S.C. §§ 78dd-1 to -3, 78ff ).
RATCLIFFE, Rachel: “The FCPA’s Legacy…”, op. cit., pp. 94-95; TURK, Matthew C.: “A Political Economy Approach…”, op. cit., pp. 334-335.
Las disposiciones sobre contabilidad (accounting provisions) se ubican en los §§ 78m (b) (2)-(7) y 78ff. Las disposiciones anti-soborno (anti-bribery provisions), en los §§ 78dd-1, 78dd-2 y 78dd-3.
Sobre la definición de emisor de valores, vid. infra 3.2.1.
§ 78m (b) (2) (A). La redacción en castellano está tomada de la versión de la FCPA publicada en la página web del Departamento de Justicia de los Estados Unidos:
http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/statutes/regulations.html (última consulta 25.6.2015).
§ 78m (b) (2) (B).
§ 78m (b) (7).
DARROUGH, Masako N.: “The FCPA and the OECD Convention…”, op. cit., p. 256; DEMING, Stuart H.: “The Potent and Broad-Ranging Implications of the Accounting and Record-Keeping Provisions of the Foreign Corrupt Practices Act”, Journal of Criminal Law and Criminology, 96, nº. 2, 2006, pp. 468-471.
Sobre este requisito, vid. infra 3.2.2.3.
Las sanciones no son menores: multa de hasta 5 millones de dólares y prisión de hasta 20 años para personas físicas, y multa de hasta 25 millones de dólares para personas jurídicas.
NIETO MARTÍN, Adán: “La corrupción en el comercio internacional…”, op. cit., pp. 11-12.
Securities Exchange Act de 1934, emendada por la Pub. L. 112-158 de 10 de agosto de 2012.
DEPARMENT OF JUSTICE / SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION: A Resource Guide to de U.S. Foreign Corrupt Practices Act, 2012, p. 11.
§78dd-2 (h) (5).
La propia norma define “comercio interestatal” como “comercio exterior o interior, transporte o comunicaciones entre varios Estados, o entre cualquier país extranjero y cualquier Estado o entre cualquier Estado y cualquier lugar o navío fuera de ese Estado, y el término comprende el uso intraestatal de: A) un teléfono u otro medio de comunicación interestatal, o B) cualquier otro instrumento interestatal”, §78dd-2 (h) (5).
DEPARMENT OF JUSTICE / SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION. A Resource Guide…, op. cit., p. 11. Demostrar este vínculo de territorialidad nunca ha supuesto gran problema para las autoridades estadounidenses. Por citar algunos ejemplos, en el caso de Siemens en 2008, el nexo de territorialidad se determinó por la utilización de cuentas bancarias estadounidenses para realizar los pagos ilícitos y por la participación de directivos de la empresa en reuniones en Nueva York y Miami (vid. U.S. v Siemens Aktiengesellschaft, U.S. v. Siemens S.A. (Argentiva), U.S. v. Siemens Bangladesh Ltd. y U.S. v. Siemens S.A. (Venezuela). En el caso de Fiat en 2008, bastó con constatar el envío de documentos a través de faxes a los Estados Unidos (vid. U.S. v. Iveco S.p.A, U.S. v. CNH Italia S.p.A, U.S. v. CNH France S.A. En el caso de Alcatel en 2008, el nexo territorial fue la transferencia de fondos desde banco estadounidenses (U.S. v. Sapsizian).
TARUN, Robert W.: Basics of the Foreign Corrupt Practices Act. What Every General Councel, Transactional Lawyer and White Collar Criminal Lawyer Should Know, Latham & Watkins, Chigano, 2006, p. 13. Tan amplia es la interpretación que en el caso SEC v. Straub, et al., Case No. 11 CIV 45, (S.D.N.Y. Feb. 8, 2013) se aplicó la FCPA por violación de las normas anti-soborno a los directivos de una empresa húngara que cotizaba en la NYSE por enviar correos electrónicos desde Hungría ofreciendo sobornos a funcionarios del gobierno de Macedonia. La SEC, como una de las entidades encargadas de aplicar la FCPA, entendió que había razones para aplicar la ley porque los correos, pese a enviarse desde un país extranjero y a un país extranjero, habían sido almacenados en servidores localizados en Estados Unidos. También lo entendió así el juez del caso, que ante los alegatos de la defensa señalando que Internet es tan inmenso que los acusados no podían prever eso, contestó que precisamente esa era “una razón más por la que debería ser predecible para un acusado que el tráfico en Internet no es necesariamente del local por naturaleza”.
Art. 4.2. Convenio OCDE: “Cada Parte que tenga jurisdicción para perseguir a sus nacionales por delitos cometidos en el extranjero tomará las medidas que sean necesarias para afirmar su jurisdicción con el fin de proceder de ese modo con respecto a la corrupción de un agente público extranjero de conformidad con los mismos principios”.
§78dd-1 (g) (1) y §78dd-2 (i) (1).
§78dd-3 (a), énfasis añadido.
§78dd-3 (f) (1).
Art. 1.1 del Convenio OCDE.
Art. 4.1 del Convenio OCDE.
Téngase en cuenta que la mayoría de los implicados en casos de corrupción transnacional acepta declararse culpable por violación de la FCPA ante los organismos encargados de aplicarla (el Departamento de Justicia y la SEC) a cambio de un acuerdo de no procesamiento (non prosecution agreement, en adelante, NPA) o de procesamiento aplazado (deferred prosecution agreement, en adelante, DPA), por lo que son pocos los casos que llegan a ser enjuiciados. De ahí, la escasez de jurisprudencia sobre algunos puntos conflictivos. Los implicados evitan así sentarse en el banquillo a la vez que se reducen los costes del proceso. Las consecuencias de estos acuerdos han sido, sin embargo, objeto de muchas críticas por parte de la doctrina, pues dotan a esos organismos de un enorme poder, reduciéndose así las garantías de los acusados. CRITES, Michael. “The Foreign Corrupt Practices Act…”, op. cit., pp. 1063-1064: GEORGIS, Pete J.: “Settling With Your Hands Tied: Why Judicial Intervention is Needed to Curb an Expanding Interpretation of the Foreign Corrupt Practices Act”, Golden Gate University Law Review, 42:2, 2012, p. 268 y ss.; SHEAHEN, Kyle P.: “I’m not going to Disneyland: Illusory Affirmative Defenses Under the Foreign Corrupt Practices Act”, 28 Wiscosin International Law Journal, 464, 2010, p. 31.
TARUN, Robert W.: Basics of the Foreign Corrupt Practices…, op. cit., p. 13.
HENNING, Peter J.: “Be Careful What You Wish For: Thoughts on a Compliance Defense Under the Foreign Corrupt Practices Act”, Ohio State Law Journal, 73:5, p. 884.
§78dd-1 (a), §78dd-2 (a) y §78dd-3 (a).
§78dd-1 (f) (1), §78dd-2 (h) (2) y §78dd-3 (f) (2).
Disponibles en http://www.oecd.org/daf/anti-bribery/unitedstates-oecdanti-briberyconvention.htm (última consulta el 25.6.2015).
OECD (Working Group on Bribery): Review of implementation of the Convention and 1997 Recommendation, 1999 (en adelante se citará como Informe OCDE 1999), p. 5. OECD (Working Group on Bribery): Report on Application of the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions and the 1997 Recommendation on Combatting Bribery in International Business Transactions, 2002 (en adelante se citará como Informe OCDE 2002), p. 32; OECD (Working Group on Bribery): Phase 3 Report on Implementing the OCDE Anti-Bribery Convention in the United Stated, 2010 (en adelante se citará como Informe OCDE 2010), pp. 27-28.
El problema no es baladí pues en la práctica la mayoría de los casos de aplicación de la FCPA están relacionados con este tipo de empresas. Vid. el estudio de KOEHLER sobre el año 2009: el 66% de los casos de aplicación de la FCPA implicaba a empresas cuya propiedad, al menos, parcialmente, pertenecía al Estado. KOEHLER, Mike: “The Foreign Corrupt Practices Act in the Ultimate Year of Its Decade of Resurgence”, Indiana Law Review, 43, 2010, especialmente en p. 412.
La FCPA emplea el término “instrumentality” que ha sido desafortunadamente traducido por “instrumento” en la redacción en castellano de la ley publicada en la página web del DOJ.
Foreign Sovereign Immunities Act de 1976, Pub. L. 94-583, 90 Stat. 2891.
Las autoridades estadounidenses señalaron que tal definición podría trasladarse a la aplicación de la FCPA, Informe OCDE 2002, p. 32.
DEPARMENT OF JUSTICE / SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION: A Resource Guide…, op. cit., p. 21.
Vid. U.S. v. Alcatel-Lucent France, S.A, et al., Case No. 10-CR-20906 (S.D. Fla. Dec. 27, 2010). El Estado ostentaba sólo el 43% de la propiedad de la empresa. Sin embargo, las autoridades estadounidenses tuvieron en cuenta otros criterios: el Estado era un accionista especial, tenía derecho de veto y controlaba las decisiones más importantes de la empresa.
DEPARMENT OF JUSTICE / SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION: A Resource Guide…, op. cit., p. 20.
dd-1 (f) (1) (B): “Para fines del subpárrafo A), el término “organización internacional pública” significa: i) una organización designada por Orden del Ejecutivo conforme a la sección 1 de la Ley de Inmunidades de Organizaciones Internacionales (Sección 288, Título 22, Código de los EE. UU.); o ii) cualquier otra organización internacional designada por el Presidente por Orden del Ejecutivo para los fines de esta sección, con vigencia a la fecha de publicación de dicha orden en el Registro Federal”.
International Organizations and Immunities Act de 1945, Pub. L. 79-291, 59 Stat. 669.
Informe OCDE 1999, p. 6.
Sin embargo, uno de los primeros casos de aplicación de la FCPA implicó, precisamente, a un partido político extranjero y al primer ministro del país, miembro de dicho partido. Vid. U.S. v. Kenny Int’l Corp (Case No. 79-CR-372, Aug 2, 1979). La empresa americana fletó un avión desde Nueva Zelanda a las Islas Cook con votantes para la re-elección del primer ministro, Sir Albert Henry, a cambio de la renovación de un contrato con el gobierno de las islas.
NIETO MARTÍN, Adán: “La corrupción en el comercio internacional…”, op. cit., p. 11
§78dd-1 (f) (2) (A), §78dd-2 (h) (3) (A) y §78dd-3 (f) (3) (A).
§78dd-1 (f) (2) (B), §78dd-2 (h) (3) (B) y §78dd-3 (f) (3) (B).
WINER, Kenneth / HUSISIAN, Gregory: “The ‘Knowledge Requirement of the FCPA Anti-Bribery Provisions: Effectuating or Frustrating Congressional Intent?”, White-Collar Crime, 24:1, 2009, p. 3.
Con todo, y a pesar de la redacción de la ley, en la práctica nunca se aplicó a una conducta imprudente. DEMING, Stuart H.: The Foreign Corrupt Practices Act and the New International Norms, American Bar Association, 2005, pp.31-32
Se ha señalado incluso que esta incertidumbre llevó a las empresas del país a perder multitud de contratos que sí eran lícitos al no querer arriesgarse a una posible sanción por violación de la FCPA. Vid. WINER, Kenneth / HUSISIAN, Gregory: “The ‘Knowledge Requirement of the FCPA…”, op. cit., p. 4.
Ibid., p. 3.
U.S. v. Kozeny and Bourke, Case No. 05-CR-518 (SDNY. July 10, 2009).
BIERBAUER, Erik: “United States v. Bourke: Red Flags and the Perils of Conscious Avoidance”, White-Collar Crimen, 24:1, 2009, p. 13.
WINER, Kenneth / HUSISIAN, Gregory: “The ‘Knowledge Requirement…”, op. cit., p 9.
Ej. La solicitud de comisiones excesivas, contratos de consultoría en término vagos, el intermediario está muy vinculado con el funcionario extranjero, el intermediario solicita que el dinero se le entregue en una cuenta en un paraíso fiscal, etc. DEPARMENT OF JUSTICE / SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION: A Resource Guide…, op. cit., p. 23.
SALBU, Steven R.: “Bribery inthe Global Market: A Critical Analysis of the Foreign Corrupt Practices Act”, Washington and Lee Law Review, 54:1, p. 230.
El último inciso, “obtener una ventaja indebida” fue añadido en la reforma de 1998 para dar cumplimiento a las exigencias del Convenio OCDE.
§78dd-1 (a), §78dd-2 (a) y §78dd-3 (a).
CRITES, Michael: “The Foreign Corrupt Practices Act…”, op. cit., p. 1055.
U.S. v. Kay, 359 F.3d 738 (5th Cr. 2004). La sentencia fue confirmada por la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos en U.S. v. Kay 513 F.3d 432, 2007, US App. En el caso, los acusados, David Kay y Douglas Murphy, directivos de American Rice, Inc. (ARI), empresa estadounidense con sede en Texas, orquestaron la entrega de pagos ilícitos a funcionarios de Haití para reducir impuestos aduaneros.
Contradecía así lo dicho por el tribunal de distrito, el cual había considerado que este tipo de pagos no son ésos que quiere prohibir la FCPA. El Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito manifestó, no obstante, que reducciones de impuestos aduaneros que no den como resultado la obtención o mantenimiento de un contrato, sino simplemente, un aumento de un beneficio ya existente, no dan lugar a violación de la FCPA.
Críticamente con este razonamiento, GEORGIS, Pete J.: “Settling With Your Hands Tied…”, op. cit., p. 264, entendiendo que si ésa hubiera sido la intención del legislador, podía haberlo dejado claro en las reformas de 1988 y 1998, y sin embargo, no lo hizo.
Por ello, criticándolo KOEHLER, Mike: “The Foreign Corrupt Practices Act in the Ultimate Year of Its Decade of Resurgence”, op. cit., p. 394. Satisfecho, sin embargo con tal interpretación se muestra el Grupo de trabajo sobre soborno de la OCDE. Vid. Informe OCDE 2010, p. 27.
DEPARMENT OF JUSTICE / SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION: A Resource Guide…, op. cit., p. 14.
U.S. v. Liebo 923 F.2d 1308 (8th Cir. 1991).
KAW, Bruce W. “A New Strategy for Preveting Bribery and Extorsión in International Business Transactions”, Harvard Journal on Legislation, 49:2, 2012, p. 328.
Informe OCDE 1999, p. 21. Téngase en cuenta que el art. 1.1 del Convenio OCDE de 1997 habla de beneficio indebido “pecuniario o de otra clase”.
U.S. v. Kenny Int’l corp.
U.S. v. Liebo.
U.S. v. ABB Vetco Gray.
DEPARMENT OF JUSTICE / SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION: A Resource Guide…, op. cit., p. 15.
§78dd-1 (b), §78dd-2 (b) y §78dd-3 (b).
CLEVELAND, Margot et al.: “Trend in the International Fight…”, op. cit., p. 221.
§78dd-1 (f) (3), §78dd-2 (h) (4) y §78dd-3 (f) (4).
Vid. Informe OCDE 2010, p. 25.
Commentaries on the Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, adoptados por la Conferencia Negociadora el 21 de noviembre de 1997. Vid. Comentario n.º 9, disponibles en: http://www.oecd.org/corruption/oecdantibriberyconvention.htm.
Vid., entre otros, el clásico trabajo de ROSE‐ACKERMAN, Susan: La corrupción y los gobiernos. Causas, consecuencias y reforma, Siglo Veintiuno de España Editores, Madrid, 2001, pp. 21-22. También, ARGANDOÑA, Antonio: “Corruption and Companies: The Case of Facilitating Payments”, Journal of Business Ethics, 60, 2005, pp. 251-264. Entre los estudios más recientes, WRAGE, Alexandra A.: The High Cost of Small Bribes, TRACE - Anti-Bribery Compliance Solutions, 2015; CHÊNE, Marie: Evidence of the Impact of Facilitating Payments, Transparency International, 2013.
C (2009) 64, de 26 de noviembre de 2009.
Informe OCDE 1999, p. 22, Informe OCDE 2002 p. 34.
Informe OCDE 2010, p. 25. Sin embargo, y tras diversas discusiones, la posición de EE.UU. sigue siendo la misma. Vid. OECD (Working Group on Bribery): United States: Follow-up to the Phase 3 Report & Recommendations, 2012 (en adelante, se citará como Informe OCDE 2012), p. 7.
Informe OCDE 2012, pp. 17 y 18.
El Convenio incorporó la Recomendación sobre la deducibilidad fiscal de los sobornos a funcionarios públicos extranjeros, de 11 de abril de 1996, C (96) 27.
§78dd-1 (c) (1), §78dd-2 (c) (1) y §78dd-3 (c) (1). Esta circunstancia también se prevé como supuesto justificado en los comentarios al Convenio OCDE (vid. Comentario n.º 8).
Vid. SHEAHEN, Kyle P.: “I’m not going to Disneyland…”, op. cit, p. 7.
TRAUTMAN, Lawrence J. / ALTENBAUMER-PRICE, Kara: “The Foreign Corrupt Practices Act: Minefield for Directors”, Virginia Law & Business Review, 6:1, 2011, p. 157.
TAYLOR, Jennifer D.: “Ambiguities in the Foreign Corrupt Practices Act: Unnecessary Costs of Fighting Corruption”, Louisiana Law Review, 66:4, 2001, p. 876. Esta causa de defensa trató de hacerse valer en la citado caso U.S. v. Kozeny. En el mismo, la defensa de Bourke alegó que bajo la ley Azerí, una persona que ha entregado un soborno está exenta de responsabilidad penal si se lo comunica al gobierno. Así lo hizo Bourke, como quedó acreditado a través de diversos testigos. Sin embargo, el tribunal entendió que para aplicar la causa de justificación el pago debe ser legal en sí mismo, y en este supuesto, el pago era ilegal, aunque la persona que lo entregó estuviera exenta de responsabilidad penal por otros motivos.
§78dd-1 (c) (2), §78dd-2 (c) (2) y §78dd-3 (c) (2).
SHEAHEN, Kyle P.: “I’m not going to Disneyland…”, op. cit., p. 18.
Informe OCDE 2002, p. 35.
WESTBROOK, Amy D.: “Enthusiastic Enforcement, Informal Legislation: The Unruly Expansion of the Foreign Corrupt Practices Act”, Georgia Law Review, 45, 2011, p. 544.
DEPARMENT OF JUSTICE / SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION. A Resource Guide…, op. cit., p 24.
Ibid., p 24.
Nos referimos a los NPA y DPA, ya indicados supra nota a pie 49.
§78dd-2 (g) y §78dd-3 (e). La ley prohíbe que las multas a personas físicas sean pagadas por la empresa.
U.S.C. § 3571 (d).
Informe OCDE 2010, p. 39.
NIETO MARTÍN, Adán: “La privatización de la lucha contra la corrupción”, en ARROYO ZAPATERO, Luis y NIETO MARTÍN, Adán (Dir.): El Derecho Penal Económico en la era compliance, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp.194-196.
Por razones de espacio, no se ha abordado en este trabajo la aplicación de la ley. Son numerosos los trabajos que existen a este respecto. Vid. entre otros, WESTBROOK, Amy D.: “Enthusiastic Enforcement, Informal Legislation: The Unruly Expansion of the Foreign Corrupt Practices Act”, Georgia Law Review, 45, 2011, pp. 489-577; WILLBORN, Emily: “Extraterritorial Enforcement and Prosecutorial Discretion in the FCPA: A Call For International Prosecutorial Factors”, Minnesota Journal of International Law, 22, 2013, pp. 422-452.
HEIMANN, Fritz / FÖLDES, Adám / BÁTHORY, Gábor: Exporting Corruption: Progress Report 2014: Assessing Enforcement of the OECD Convention on Combating Foreign Bribery, Transparency Internacional, 2014, especialmente en p. 7.
Pub. L. 107-204, 116 Stat. 745. La ley obliga a las empresas a mantener controles internos para detectar comportamientos irregulares en su interior y a denunciar esas posibles irregularidades, de ahí que muchos casos de violación de la FCPA salgan a la luz no por una investigación de las autoridades, sino por investigaciones internas de las propias empresas.
Vid. ampliamente ASHCROFT, John / RATCLIFFE, John: “The Recent und Unusual Evolution of the Expanding FCPA”, op. cit., pp. 25-38.
Así sucede si en un mismo caso se aplican sanciones a personas físicas y a personas jurídicas, sanciones por violación de las normas sobre contabilidad y sanciones por violación de las normas anti-soborno, y sanciones penales y civiles.
Vid. ampliamente sobre el problema de las estadísticas y de los NPA y DPA, KOEHLER, Mike: “A Foreign Corrupt Practices Act Narrative”, Michigan State International Law Review, 22:3, 2014, pp. 961-1094.
Elaborado por Transparencia Internacional, la ONG mundial más significativa en la lucha contra la corrupción. Todos sus informes y publicaciones están disponibles en https://www.transparency.org/ (última consulta el 25.6.2015).
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